Paolo Soro

BEPS: Le Azioni 3 e 4

L’Azione N. 3 del Piano BEPS riguarda la stesura di leggi efficaci per le aziende controllate estere (CFC). L’Azione 4 ha per oggetto la limitazione della base imponibile mediante la deduzione degli interessi e altri metodi di pagamento finanziari.

Action 3 – Designing Effective Controlled Foreign Company (CFC) Rules

Le leggi sulle CFC (Controlled foreign company) hanno lo scopo di fronteggiare i rischi di elusione, sia nel proprio Paese di residenza che negli altri Stati interessati, tramite lo spostamento del reddito tra le varie aziende, da parte di quei contribuenti i quali detengono una partecipazione di controllo in una o più aziende estere. In mancanza di queste norme, infatti, le CFC offrono l’opportunità di delocalizzare i profitti e procrastinare a lungo termine la tassazione.

Dal momento in cui è stata predisposta la prima normativa con riferimento alle CFC nel 1962, un numero sempre maggiore di giurisdizioni ha implementato queste leggi. Oggi, trenta Paesi del Progetto OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting (BEPS) possiedono leggi sulle CFC, e molti altri hanno espresso l’intenzione di incrementarle a breve.

Le leggi esistenti sulle CFC non hanno comunque sempre tenuto il passo con i cambiamenti della situazione economica internazionale, e molte di queste sono state emanate conservando delle peculiarità che di fatto non risolvono efficacemente i problemi BEPS.

In risposta a tali sfide affrontate dalle regole vigenti sulle CFC, l’Action Plan on Base Erosion and Profit Shifting richiede lo sviluppo di raccomandazioni con riferimento alla stesura di nuove leggi che regolano le CFC. Si tratta di un ambito in cui l’OECD non ha svolto un lavoro sufficientemente significativo in passato: vale a dire, l’attività di collaborazione concreta fra le varie giurisdizioni che appare indispensabile per la risoluzione dei principali problemi riguardo alla competizione e al livellamento della concorrenza.

La relazione dell’OCSE espone le diverse raccomandazioni in passaggi successivi (building blocks). Dette raccomandazioni non sono proposte sotto forma di standard minimi, ma risultano essere state predisposte affinché la giurisdizione che decida di sottoscriverle possa avere leggi che impediscano efficacemente al contribuente lo spostamento del reddito presso un’azienda estera. La relazione prevede sei passaggi necessari per la stesura delle leggi sulle CFC.

  1. Definizione di una CFC

Le leggi sulle CFC si applicano generalmente ad aziende estere che sono controllate da azionisti residenti nella giurisdizione interna (parent jurisdiction). La relazione espone delle raccomandazioni su come determinare quando gli azionisti abbiano un’influenza sufficiente su un’azienda estera da rendere quest’ultima una CFC. Vengono inoltre proposte raccomandazioni su come inquadrare, nel sistema di leggi CFC, le non-corporate entities e il loro reddito.

  1. Esenzioni CFC e requisiti limite (CFC exemptions and threshold requirements)

Le leggi esistenti con riferimento alle CFC si applicano spesso solo a seguito dell’adozione di previsioni quali quelle sulle esenzioni dell’aliquota d’imposta (tax rate exemptions), sui requisiti anti-elusione (anti-avoidance requirements), e sulla soglia de minimis (de minimis thresholds). La relazione consiglia di applicare le leggi sulle CFC solo nei confronti delle aziende estere controllate che sono soggette a un’aliquota d’imposta effettiva (effective tax rates) significativamente inferiore rispetto a quella che viene applicata nella giurisdizione interna (parent jurisdiction).

  1. Definizione del reddito

Sebbene le leggi esistenti in alcuni Paesi sulle CFC trattino tutto il reddito dell’azienda controllata come “reddito CFC” (“CFC income”) che viene attribuito agli azionisti della giurisdizione domestica (parent jurisdiction), molte leggi sulle CFC si applicano solo ad alcuni tipi di reddito. La relazione consiglia di prevedere che tutte le leggi sulle CFC includano una definizione del reddito della CFC, ed espone un elenco non esaustivo delle possibili tecniche (o combinazioni di tecniche) che le leggi sulle CFC possono adoperare per la suddetta definizione.

  1. Calcolo del reddito

Il documento, sul punto, consiglia per le leggi sulle CFC l’utilizzo del sistema della giurisdizione interna (parent jurisdiction) per il calcolo del reddito della CFC che viene attribuito agli azionisti. La relazione, inoltre, suggerisce di prescrivere che perdite o profitti delle CFC possano venire conguagliati solo tramite altrettante perdite o profitti delle stesse CFC o comunque di altre CFC localizzate nella medesima giurisdizione.

  1. Attribuzione del reddito

In proposito, la relazione consiglia che, laddove possibile, l’attribuzione della soglia (threshold) di reddito sia sempre collegata al valore limite di controllo, e che la percentuale di utile attribuito venga analogamente calcolata in riferimento a quella di controllo o di influenza sulla CFC.

  1. Prevenzione ed eliminazione della doppia tassazione (Prevention and elimination of double taxation)

Una delle questioni fondamentali da considerare nella stesura di leggi sulle CFC onde fare in modo che le stesse risultino davvero efficaci riguarda la necessità di evitare che la loro applicazione produca una doppia tassazione. Perciò, la relazione enfatizza l’importanza della prevenzione e dell’eliminazione della doppia tassazione, e consiglia, per esempio, che la giurisdizione con le leggi sulle CFC permetta un credito d’imposta per le imposte estere effettivamente pagate, inclusi tutti i tributi versati dalle aziende intermedie collegate fra di loro in regime di tipo CFC. Viene, inoltre, suggerito ai vari governi di eliminare il problema della doppia tassazione dei dividendi prodotti (e in generale dei guadagni eventuali) sul possesso delle azioni di CFC, qualora il reddito delle controllate sia già stato precedentemente soggetto a tassazione in regime CFC.

Dal momento che ciascun Paese ha priorità e obiettivi differenti per quanto concerne la normativa locale, le raccomandazioni offrono flessibilità in termini di implementazione delle regole sulle CFC che affrontano i problemi BEPS in maniera coerente con gli obiettivi delle leggi che regolano il sistema fiscale e delle obbligazioni internazionali della rispettiva giurisdizione di interesse.

Nello specifico, il documento dell’OCSE riconosce che le raccomandazioni devono essere sufficientemente adattate al sistema normativo dell’UE, e offre possibili opzioni per la stesura che siano implementabili dagli Stati Membri della Comunità Economica. Una volta implementate, le raccomandazioni assicurano che i Paesi abbiano leggi sulle CFC che risultino efficaci ed efficienti nell’affrontare i problemi BEPS.

Action 4 – Limiting Base Erosion Involving Interest Deductions and Other Financial Payments

Che il denaro sia un bene mobile e fungibile è un dato di fatto. Le multinazionali possono perciò ottenere risparmi fiscali con l’aggiustamento del capitale di debito tra aziende diverse dello stesso gruppo.

Studi accademici hanno dimostrato l’incidenza della normativa fiscale locale sulla quantità di debito delle diverse aziende facenti parte del medesimo gruppo, ed è ben noto che i gruppi societari possono agevolmente aumentare o diminuire il debito di un’azienda “interna” attraverso le cosi dette operazioni di finanziamento infragruppo (intra-group financing).

Possono inoltre essere utilizzati strumenti finanziari per effettuare pagamenti che sono economicamente identici a degli interessi, ma che assumono una forma differente a livello legale, aggirando in questo modo le restrizioni sulla deducibilità degli interessi.

I rischi BEPS in quest’area possono presentare tre diversi scenari:

I)                    Gruppi che allocano quote di indebitamento di terze parti in Paesi che presentano aliquote fiscali più elevate.

II)                  Gruppi che utilizzano operazioni infragruppo (intra-group loans) per generare deduzioni di interessi in eccesso per un’azienda del gruppo nei confronti di terze parti.

III)                Gruppi che utilizzano finanziamenti di terze parti (o altre comuni operazioni infragruppo) per finanziare reddito non tassabile.

Per affrontare i rischi di cui sopra, l’Azione 4 del Piano BEPS ha posto come obiettivo quello di fornire delle raccomandazioni con riferimento alle modalità più appropriate per la stesura di una normativa che impedisca l’erosione della base imponibile tramite l’utilizzo degli interessi.

La relazione OCSE ha preso in esame svariate modalità differenti e consiglia un approccio che affronta direttamente i rischi sopra esposti.

L’approccio consigliato si basa su una regola che prevede un rapporto fisso al fine di limitare le deduzioni che può effettuare un’entità economica per interessi netti e per pagamenti economicamente equivalenti agli interessi, a una percentuale del suo EBITDA (Earnings Before Interest, Taxes, Depreciation and Amortization), vale a dire: il margine operativo lordo. Questa regola dovrebbe perlomeno essere applicata a tutti gli enti di un gruppo internazionale. Per assicurarsi che ogni Paese preveda, per il rapporto in questione, un parametro tale da riuscire a impedire il presentarsi di rischi BEPS, considerato che non tutti i Paesi si trovano nella stessa situazione, è stato previsto un gruppo di valori per il predetto rapporto che varia tra il 10% e il 30%.

La relazione espone, poi, quali siano i fattori che debbano essere tenuti presenti dai vari Paesi al fine di decidere il valore che il citato rapporto fisso dovrà avere all’interno del menzionato range concesso. L’approccio suggerito potrà pure essere accompagnato da un gruppo di valori per il rapporto fisso a livello mondiale, consentendo a un’entità economica di superare tali limiti in alcune circostanze.

Essendo evidente che vi sono gruppi che presentano un tasso di indebitamento nei confronti di terze parti molto elevato non per motivi fiscali, l’approccio consigliato offre altresì una misura che prevede un rapporto a livello di gruppo, al posto del menzionato rapporto fisso. Questa seconda regola consente all’entità che presenta spese per interessi netti superiori al livello concesso dal rapporto fissato nella giurisdizione di riferimento, di dedurre detti costi per un ammontare pari al livello del rapporto di spese per interessi netti / EBITDA a livello di gruppo.

I Paesi possono, poi, prevedere un rialzo fino al 10% del livello della deducibilità degli interessi del gruppo nei confronti di terze parti in modo da evitare la doppia tassazione.

La regola del rapporto basato sul reddito a livello di gruppo (earnings-based worldwide group ratio rule) può inoltre essere sostituita da differenti misure a livello dei vari gruppi, come la regola "equity escape" (che confronta il livello di capitale proprio di un’entità economica con le attività detenute dal gruppo), la quale viene già attualmente applicata in alcuni Paesi.

Le giurisdizioni possono, peraltro, decidere di non introdurre alcuna regola con riferimento ai rapporti a livello di gruppo. Infatti, qualora un Paese decidesse di non introdurre alcuna delle misure sopra citate sui rapporti a livello di gruppo, verrà applicata la regola del rapporto fisso a tutti gli enti, sia in un contesto di gruppo internazionale che in un contesto di gruppo locale, senza discriminazioni di alcun genere.

Evidentemente, l’approccio consigliato avrà un impatto maggiore sugli enti che presentano un alto livello di spese per interessi netti e un alto rapporto di spese per interessi netti / EBITDA, specialmente qualora il valore del rapporto per la singola entità risulti più elevato di quello applicato al gruppo. Si tratta, in sostanza, di un approccio diretto avente lo scopo di assicurare che le deduzioni di un’entità economica per interessi siano direttamente connesse al reddito tassabile generato dalle attività svolte.

Una caratteristica importante della regola del rapporto fisso è quella che prevede la limitazione delle sole deduzioni per interessi netti di un’entità; cioè, della sola parte di spesa per interessi che sia superiore rispetto agli interessi sul reddito (Interest expense in excess of Interest income). La regola, infatti, non impedisce a un gruppo di aumentare l’indebitamento nei confronti di terze parti a livello centrale e/o per entità economiche che sono più efficienti nella gestione dei fattori non fiscali (credit rating, valuta, accesso al mercato dei capitali), e in seguito riallocare i finanziamenti ottenuti tra le varie aziende del gruppo in ragione delle utilità concernenti le attività di gestione operativa del gruppo stesso.

L’approccio consigliato permette inoltre ai Paesi di accompagnare la regola del rapporto fisso e quella del rapporto a livello di gruppo con altre previsioni che riducano l’impatto delle misure sugli enti o in situazioni che pongono rischi BEPS inferiori.

Alcuni esempi.

i)                    Una soglia de minimis che escluda le entità economiche con un livello di spesa per interessi netti troppo basso. Quando un gruppo ha più di un’entità in uno stesso Paese, è consigliabile che il limite sia calcolato a livello di spese per interessi netti per tutto il gruppo di aziende del Paese.

ii)                  L’esclusione degli interessi pagati a terze parti che siano maturati su prestiti vincolati, utilizzati per il finanziamento di progetti con finalità sociali (public-benefit projects). In questi casi un’entità economica potrebbe presentare un livello di indebitamento molto elevato ma, in ragione della natura del progetto e del forte legame che il progetto ha con il settore pubblico, i rischi BEPS dovrebbero comunque essere considerati in misura ridotta.

iii)                Le spese per interessi non dovuti portate avanti nel tempo o la capacità per interessi non utilizzata, qualora le deduzioni di spese per interessi netti della singola entità economica siano inferiori al livello massimo concesso per l’utilizzo negli esercizi futuri. Questa previsione diminuisce l’impatto della volatilità del reddito sulla capacità di un’entità economica di dedurre spese per interessi. Le spese per interessi non dovuti portate avanti nel tempo aiutano inoltre le aziende che sopportano elevati costi a titolo di interessi per investimenti a lungo termine e che dovrebbero produrre reddito tassabile negli esercizi futuri, viceversa permettendo alle aziende che hanno una perdita di esercizio di chiedere una deduzione degli interessi quando torneranno in attivo.

La relazione consiglia anche di supportare l’approccio con misure specifiche per la prevenzione del suo aggiramento, per esempio, tramite l’artificiale riduzione del livello di spesa per interessi netti.

È, poi, suggerito di valutare l’introduzione di misure che affrontino specifici rischi BEPS che non possono essere risolti dall’approccio consigliato, quali quelli che si verificano quando un’entità economica senza spese per interessi netti presenta interessi sul reddito (interest income).

Infine, il documento dell’OCSE riconosce che i settori bancari e assicurativi presentano caratteristiche specifiche che devono essere tenute in considerazione, e perciò risulta necessaria la stesura di misure specifiche ed eque che affrontino i rischi BEPS in detti settori. Al riguardo, ulteriori lavori tecnici verranno condotti in specifiche aree dell’approccio consigliato, incluse le attività dettagliate per quanto concerne la misure del rapporto a livello di gruppo e le altre misure specifiche per combattere i rischi posti dai gruppi del settore bancario e assicurativo. Questo lavoro dovrebbe giungere a compimento entro il corrente anno 2016.

L’ammontare di interessi infragruppo e di pagamenti economicamente equivalenti agli interessi dipende anche dalle misure sul prezzo di trasferimento (transfer pricing).

La Revisione del Capitolo I delle Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations sotto le Azioni 8-10 del Piano BEPS, contenute nell’OECD Report Aligning Transfer Pricing Outcomes with Value Creation, del 2015, limita l’ammontare di interessi pagabili da un gruppo di aziende senza adeguata spiegazione a non più del ritorno del c. d. tasso di risk-free sul finanziamento ricevuto, e richiede che sinergie di gruppo siano messe in atto nella valutazione dei pagamenti di natura finanziaria infragruppo.

Ulteriori lavori sugli aspetti del prezzo di trasferimento (transfer pricing) delle transazioni finanziarie saranno effettuati tra il 2016 e il 2017 (avremo comunque modo di tornare più approfonditamente sull’argomento allorché analizzeremo le azioni 8-10 del BEPS).

Solo un’implementazione coordinata dell’approccio raccomandato sarà in condizione di avere successo nell’impedire che i gruppi internazionali utilizzino il ricorso al debito per ottenere i risultati paventati nel Piano BEPS.

E, allora, per assicurarsi che detto raccomandato approccio rimanga efficace nel contrasto dei rischi BEPS che potrebbero manifestarsi in caso di operazioni che coinvolgano il pagamento di interessi, l’implementazione, la gestione e l’impatto dell’approccio saranno monitorati nel tempo, in modo da permettere una relazione completa e corroborata dai dati necessari in funzione dell’importanza delle misure da adottare.

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